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陪審不是新鮮事，歐洲古代的日爾曼人早已有此制度。到了新大陸發現，當地法官質與量不足，乃大量採用陪審。如今使用陪審最為普遍的應屬美國。

第二次世界大戰之後，受到戰勝國英美的影響，義大利、德國、日本分別引進陪審或是參審制度。類此將人民引入審判，不是一件容易的事。早在19世紀末，義大利曾經試驗引進，慘遭失敗。國父孫中山先生在生前對司法少數的發言中，便曾建議採行陪審。國民政府在抗戰勝利後，也有人主張採行陪審。



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民國36年，司法行政部邀請美國哈佛大學法學院長龐德教授來華擔任顧問。龐德教授明白提出，「一個國家如果沒有英美法的歷史背景，也沒有受過英美訓練的法官及律師，要去體會英美法是困難的。中國循著現代羅馬法的道路已有良好發展，如果轉而重新建立一種系統，既無合用的法制書籍，同時也不便於法典化，那便是種浪費。19世紀的司法改革者為了建立判決預期的信心，把陪審制度移植到歐洲大陸，結果失敗了，是值得警惕的。」

陪審或是參審制度的目的都在保障被告權益。但是現今在我國目的是防範恐龍法官，也就是怕法官不判重刑。司改若是要人民參與審判，就必須著眼於保護被告。因此，被告有權主張接受陪審，也有權拒卻陪審。陪審是被告的權利，不是義務。審判包括「認定事實」與「適用法律」兩個部分。英美法系的陪審是針對「認事」而不及於「用法」。若是讓人民參審，那就牽涉「用法」而不止於「認事」。我們能讓不知法律的素人適用法律嗎？

因為英美法系用素人陪審來認定事實，決定被告是否犯罪？所以訂立一套嚴格的證據法則。大陸法系因為是職業法官，證據法則寬鬆許多，由法官來認定證據力。我們若是引進陪審，就必須引進英美法系的證據法則。那麼刑案在無罪推定前提下，卷證不併送、辯護律師蒐證權，都必須因而改變。訴訟程序更必須採行純粹的當事人進行。

因為陪審是決定被告是否有罪，所以必須採取訴因主義，更不容許訴訟中變更起訴法條。陪審究竟該採一致決？還是多數決？簡單多數還是絕對多數決？遇到陪審僵局該如何處理？我們只想到刑事需要陪審，民事就不須陪審？陪審制背後有全套的訴訟法則必須連結，不是看看電影或電視劇，覺得劇情精彩，就可以主張採行的。

司法起碼該做到公正無私與勿枉勿縱。刑事正義絕不是血淋淋的報應，不該如最高法院105年台上字3424號判決所說「包青天『開鍘』一聲令下，莫不大快人心。」難道司法改革就是搬幾個素人上法台，就叫人民的司法？不是換用刀叉，就是吃西餐！

（作者為文化大學法律所教授）

(中國時報)